[33] 交通运输部对此有明确表示。
例如,德国《魏玛宪法》第19条规定的国事法院(联邦高等法院)[10],《基本法》中的宪法法院[11],奥地利宪法第六章第二节中宪法法院,《法兰西共和国宪法》第七章的宪法委员会,《意大利共和国宪法》第六章的宪法法院,《日本国宪法》第81条的最高法院[12],以及《中华人民共和国宪法》第六十二条和六十七条规定的全国人民代表大会及其常委会。法院作为一个整体其功能在于适用法律,根据宪法和《立法法》的相关规定,中国法院的法官有选择适用法律的权利,在日常判决中,遇到违反宪法的法律,法官能做的就是根据法律适用规则,不适用与宪法和上位法相抵触的法律规范,通过这种选择适用来确保法制的统一性。
1958年法国对议会至上的偏激进行纠正,宪法保留了内阁的有限立法权,不允许立法机构的侵犯,并构建独立于立法、行政和司法机构之外专门的宪法委员会来维持政府机构的分权,以此监督议会与内阁对分权原则的尊重,并行使司法审查的职权。注释: [1]本书是在1929年《宪法的守护者》论文的基础上并吸收1929年和1931年期间的若干论文和演讲的基础上而成的,施密特在书中进一步批判自由主义和规范主义法学的同时,努力宜扬自己的政治宪法学,并根据《魏玛宪法》和德国的宪政状态,得出帝国总统是宪法守护者的结论。相反,宪法之所以重要,乃是日常政治之中宪法对政治规范化以及对个体权利的保护,即宪法将公民的一些自由权项上升为宪法基本权利,并通过司法的方式保障这些基本权利的真正实现,进而实现了宪法主观权利体系和客观价值秩序的有机统一。法国的宪法委员会成员中除了政治家之外,律师是其重要组成部分。在一定历史时期,五长官制推动了古典斯巴达的政治民主化,但是其本身权力监督就是很大的问题。
首要的原因在于法院的地位。这些机构之间并不是孤立的,而是相互影响的:公民大会拥有最高权力,有权制定法律,选举官吏并决定其留任。守护者的宪法地位来源于规范性,但这还不够,除了具备相应的宪法地位,守护者具备权威的关键还在于有与其守护行为相适应的宪法机制,来确保对各种侵犯宪法的行为进行宪法惩罚,并让其承担相应的宪法责任以及不利的政治后果。
日本明治时代的《大日本帝国宪法》对于天皇的权力基本上也没有什么约束力。因此,设立一个在全国人大之下的宪法监督委员会(宪法委员会)可能是比较切合实际的。在所有国家机关中,只有法院权力和程序最能体现守护者的内在规定性,由法院来监督宪法实施,通过具体事实和案件中的合宪性审查,维护宪法根本法地位和法律体系的统合性是最恰当不过的。这三种情况主要的差别在于与全国人大及其常委会关系的不同。
[19]这些宪法性争议包括:大臣弹劾、颠覆国家、破坏宪法秩序、宪法解释、合宪性争议案。在征服美塞尼亚之后,五长官的权力逐渐增大,不仅可以监督斯巴达城邦的一切官员,而旦后来竟然有权审判以至处死国王。
而且《苏联宪法监督法》还规定,宪法监督委员会作出的违宪审查结论意见并不具有终局性,国家最高权力机关苏联人民代表大会可以其全体代表的2/3多数通过决议否决宪法监督委员会的决议。二战之后的德国,在吸取魏玛宪政的经验和教训之后,在宪法守护者的问题上进行了创新,设立了专门的宪法法院来充当宪法守护者。因此,规范性就为时刻保持守护者的常在性提供了规范基础。尽管《香港基本法》承认特区法院拥有解释基本法的权力,但是这种解释并不具有最终性,全国人大常委会的解释才是最终的。
例如,卡尔•施密特就将古雅典的护民官、监察官、法律顾问和斯巴达的‘五长官制都看作是宪法守护者的一种类型{15}。法院相对于立法、行政机构而言,其司法性质决定了其具有的中立性权威性和专业性特征。[24]在施密特看来,霍布斯是把自己的政治国家建立在对自然状态的恐惧之上,目的在于实现国家保障基础上的和平和安全。但是,中国宪法守护者是由立法机关来担任的,立法机关很大程度上会将自己制定的法律排除在违宪审查的行列外,其中立性品性显而易见是无法得到满足的[28]。
既然都是国家权力,没有必要搞斗争和制约哲学,配合和协调才是主要的。其中,看守人能够形象表达宪法守护者的意蕴。
《1958年宪法委员会机构设置法》规定了宪法委员会广泛的职权[18],但核心的职权在于对组织法与宪法的一致性审查、对国际条约的审查和一般法律的审查。实际上,通过契约而获得的人们自由是人们自己赋予自己自由,同时又受到社会共同体的支持公民通过自己自由意志来表达自身,在公意中,每个人既是立法者,又是义务的遵守者,既是统治者,又是被统治者,每个人服从自己的法律才是自由的。
对人民主权的信仰,使得立法机构在宪政结构中处于主导地位,从而产生了人民主权对司法审查拒绝的现象[17]。{25}《中华人民共和国宪法》第九十九条第二款。一方面,体现行政权内部的制约,另一方而,保民官主要对任何总体上有违平民利益的行政行为有进行否决的权威,包括公民大会的法案和元老院的法令,以确保行政行为和立法行为能够体现人民利益。其次,在全国人大之外设立一个新的权力中心就会改变中国的现有根本政治制度,这种政治风险太大。如果失去了宪法,或者宪法只是形式意义上的具文,国家权力将没有任何的约束,这样的政府将会是一个全能和高度集权的无限政府,那么个体的基本权利将会遭受毁灭性的打击。另一方面,因为对违反宪法的立法行为缺少严格的责任追究机制,导致违宪行为得不到应有的宪法惩罚。
孟德斯鸠在讲到现代分权的必要性时就提到,分权的目的在于公民自由,一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不变的一条经验,有权力的人使用权力一直到遇到有界限的地方才休止……要防止滥用权力,就必须以权力约束权力{10}。合法审查则属于法律监督的范畴,合法(律)审查则是对所要审查的对象是否违反法律或上位法而作的审查,也即违法审查。
作为国家,更应该遵循宪法确立的客观价值秩序,利用公共权力保障这些宪法价值的实现。但是,英国《大宪章》却是个例外。
从价值宪法学来讲,人民通过制宪权将自己的价值目标上升为宪法规范,目的就在于实现人民价值的规范化,其具体形态就是宪法价值,而后再通过相关的制度安排,实现自由和民主等宪法价值。历史证明,凯尔森的宪法法院成为世界宪政历史上璀璨明珠而永存,而施密特却因为与纳粹复杂的政治关系和保守主义的政治立场而饱受人们的批评。
其中主张设立相对独立的宪法监督委员会(宪法委员会)担当宪法的守护者是一些学者极力主张的模式[30],这种模式主要受到法国和苏联的影响[31],但具体模式因为与全国人大及其常委会的关系而有所差异[32]。在宪政国家,宪法守护者都是宪法结构的重要组成部分,享有相应的宪法地位和权力。【参考文献】 {1}[加]大卫•戴岑豪斯.合法性与正当性:魏玛时代的施密特、凯尔森和海勒[M].刘毅译.北京:商务印书馆,2013.89. {2}[英]霍恩比.牛津高阶英汉双解词典[M].石孝殊等译.北京:商务印书馆,2005.779、959. {3}[美]查尔斯•弗瑞德.何谓法律:美国最高法院中的宪法[M].胡敏浩等译.北京:北京大学出版社,2008.9. {4}[奥]汉斯•凯尔森.谁应成为宪法的守护者[A].张龑译.历史法学(第一卷)[C].北京:法律出版社,2008.242. {5}{6}{7}{9}{15}{16}[德]卡尔•施密特.宪法的守护者[M].李君韬、苏慧婕译.北京:商务印书馆,2008.27-28,6,28,151-156,5-6,6. {8}季卫东.通往法治的道路—社会的多元化与权威体系[M].北京:法律出版社,2014.35. {10}{11}[法]孟德斯鸠.论法的精神(上册)[M].张雁深译.北京:商务出版社,1982.154,156. {12}The Federalist No. 51. {13}{14}[法]西耶斯.论特权一第三等级是什么?[M].冯棠译.北京:商务印书馆,1990.56,57. {17}胡建森.世界宪法法院制度研究[M].北京:中国法制出版社,2013.606. {18}刘兆兴.德国联邦宪法法院总论[M].北京:法律出版社,1998. 10-11. {19}陈耀东.论国事法院[J].法学丛刊(复刊号).1933. {20}A. V. Dicey,An Introduction to the Study of the Law of the Constitution,(10th ed.,London:Macmillan,1959, pp. 39-40. {21}Mark Tushnet,Weak Form Judicial Review andCore Civil Liberties,41 Harvard Civil Right-Civil Liberties Law Review 1,2006. {22}2015年《立法法》第九十九条第三款。首先必须保持其相对独立和中立,这是前提。
合宪审查意旨通过宪法的理解与解释,撤销并纠正违宪的规范性文件,以维护宪法的尊严与最高权威,保障宪法得到根本实施。尽管弱司法审查是建立在议会主权的基础上,立法机关在违宪审查中处于主导地位,但是司法机关毕竟享有一定的违宪审查权,因此,在中国实行这种复合制宪法守护者,明确法院是否享有审查权和享有什么样的审查权,以及享有何种程度的审查权是其前提基础,否则这种守护者很难具有现实意义。
施密特的中立性指的是超越于立法、行政和司法权力的超然性权力,这种权力不受立法、行政和司法权力的影响,其功能在于对宪法实施进行监督。法官并不是法律的代言人,从这种意义上说,司法权是没有力量的.只有立法权才是人民主权的载体。
规范论意义上的宪法主要是指宪法是以根本法存在的。1867年的《北德意志联邦宪法》和1871年的《德意志帝国宪法》规定由各成员代表组成的政治性机构联邦参议院来处理宪法性争议,法院仅仅只有形式上的审查权,尽可以对规范性文件的签署、颁行和发布是否恰当进行判决。
再次,具体人员的组成尽量以法学家、法官和律师等专业人士为主,而且要规定具体的选拔、任职、薪俸和退休制度,为其展开守护工作提供良好的物质保障和法律保障。守护宪法必须具备相应的智识基础,这些智识不仅包括宪法知识,而且还应当包括法律、政治学,以及其他知识。[9]哈佛大学宪法学和政治学教授马克•图什内特在《宪法为何重要》一书中的核心观点在于同答宪法之于广大公众为什么是重要的这个问题为了论证该命题,进行了循序渐进的论证,先后否定了宪法重要是因为宪法规定了广大公众的基本权利这种观点,然后又认为宪法重要在于宪法的结构性特征对政府和政党组织运行的影响,而后义认为最高法院在强化实施某种基本权利的重要性。并且,英国法律不认可任何人或任何机构推翻或搁置议会的立法{20},这就是A•V.戴雪所讲的巴力门主义。
社会主义国家也有自己的宪法守护者,这就是历史上的苏联。总统作为宪法守护者的具体原因,一方面是因为总统具备了中立性和权威性品质。
就是同一国家,宪法守护者也不尽相同,历史上德国还出现了帝国最高法院和国事法院,当下的英国发展了以议会为主导的,法院为辅弱司法审查的宪法守护者。但通常意义上,‘宪法的守护者在原初意义上是指一个机关,其功能在于保护宪法以免受侵犯。
宪法是享有制宪权的人民制定的,人民主权原则就是在此意义上的。在1820年的《维也纳决议案》规定了由议会或联邦议会对联邦政府的宪法性争议行使违宪审查[19]。